ניתוח כלכלי של עוולת הרשלנות

ניתוח כלכלי של עוולת הרשלנות (פוזנר): נוסחת לנרד הנד:

גודל הנזק (L)- היקף הנזק אם מתרחשת תאונה

הסיכוי/ ההסתברות-  (P) שהתאונה תתרחש

תוחלת הנזק (P*L)-

עלות הזהירות (B)- עלות נקיטת האמצעים למניעת תאונה.

B (עלות א"ז) <   P* L (תוחלת הנזק) = מזיק רשלן.

בחינת הרשלנות לא מתעניינת בנזק שנגרם בפועל, אלא בתוחלת הנזק שראה המזיק לנגד עיניו כאשר פעל. גובה האמיתי של הנזק רלוונטי רק לקביעת גובה הפיצוי לניזוק. יחידות ההשקעה של א"ז נבחנות ביחס לשוליים- כלומר מה עוד יכל לעשות המזיק כדי להוריד את תוחלת הנזק.

בנוסף, נבדוק את היכולת היחסית של המזיק מול הניזוק למנוע את הנזק- אנשים רשאים להניח שאחרים פועלים בצורה סבירה(אם עלות המניעה לניזוק קטנה מזו של המזיק- לא יחשב רשלן).

בעיתיות בנוסחה: אינה לוקחת בחשבון את הפחתת תוחלת הנזק של המזיק לעצמו, אלא רק את הפחתת תוחלת הנזק של המזיק לניזוק. רק אם נסכום בין השניים נגיע למסקנה ששווה להשקיע באמצעי הזהירות(אריאל פורת).

  • היעדר מידע זמין בדבר תוחלת הנזק כפי שראה אותה המזיק כשפעל(בדיקה בדיעבד)- עלויות גבוהות(הזמנת מומחים/שמיעת דעות הצדדים וכו'), בחינה לא אובייקטיבית (נוטים לייחס לנזק שהתרחש כבר תוחלת נזק גבוה יותר)
  • נוסחת אנד מניחה אדישות לסיכון(שונאי סיכון ישקיעו יותר מידי בא"ז- רפואה מתגוננת), ואינה בודקת שיקולים אינדיבידואליים/ מקריים(דעתו של נהג מוסחת)
  • משטר הרשלנות מדרבן לנקוט בא"ז, אך אינו גורם לשינוי רמת הפעילות(נהג גרוע)- לפעמים הדרך היחידה להקטנת הנזק היא באמצעות הקטנת רמת הפעילות. פתרון: משטר של אחריות מוחלטת- המזיק ישלם על נזקים שגרם, גם אם לא התרשל.

מכיוון לכל משטר חסרונות ויתרונות, מטרת דיני הנזיקין היא לקבוע איזה משטר עדיף לאור הצדדים המעורבים בפעילות, והתמריצים שאנו מעוניינים להעניק להם.

בלתי הדדי

תאוריית הצדק של פלטשר- צדק מתקן. לא מבקש להכווין התנהגות/להרתיע.

פרדיגמת הסבירות: פלטשר מתנגד לבדיקת האחריות בנזיקין בהתבסס על האדם הסביר/התנהגויות סבירות- הניזוק הופך לקורבן על המזבח החברתי, סטנדרט אובייקטיבי ולא שוויוני.

פרדיגמת ההדדיות(שווין סיכונים): עקרון ההדדיות- מי שיוצר סיכון חריג, בלתי הדדי כלפי האחר, מוטלת עליו חובת פיצוי כאשר הנזק נגרם. בסיס של צדק- כל בני האדם זכאים לאותה רמת ביטחון/ביטחון המקסימלי האפשרי שעולה בקנה אחד עם ביטחונם של אחרים.  

סיכונים הדדים: 1.סיכוני רקע/סיכון טבעי- הפרט מוכן לוותר על מידה מסוימת של ביטחון כדי לחיות בחברה. הגדרת סיכון כסיכון רקע תלוי במידה רבה בנוהג. 2.סיכונים לא הדדים שמתקזזים- רכב התנגש ברכב אחר. **רשלנות= האצת הסיכון והפרת האיזון/שווין הסיכונים.

זכאות הניזוק לפיצוי- תקבע ע"פ היחס שבין הסיכונים שיצרו המזיק והניזוק- זה כלפי זה.

הגנות:  פטור- הפעילות אינה מוצדקת, אך בשל הנסיבות אין להטיל עליו אחריות- בורות בלתי נמנעת, כפייה. הצדקה- הסיבות לפעולה הופכות אותה למוצדקת (דוקטורינת החירום). פלטשר אינו מכיר בהצדקות.

בירד: תורת המשחקים: הנחות יסוד: שני הצדדים רציונליים (מעדיפים תועלת גבוהה יותר), מודעים לקיומו של הצד השני, ומתקיימת תקשורת בניהם.

משטר של פטור מאחריות

  • הנהג בעל אסטרטגיה דומיננטית לא לנקוט בא"ז.
  • הולך הרגל בעל אסטרטגיה דומיננטית חוזרת, לא לנקוט גם כן, שכן ינבא שהנהג ינקוט באסטרטגיה דומיננטית.

משטר של אחריות מוחלטת

  • הולך הרגל בעל אסטרטגיה דומיננטית לא לנקוט בא"ז.
  • הנהג, בעקבותיו- דומיננטיות חוזרת, לא ינקוט גם כן.
  • משטר זה נוכל ליישם במצבים בהם אין לניזוק יכולת, לנקוט בא"ז, כגון, התרסקויות מטוס.

משטר של רשלנות

  • אסטרטגיה דומיננטית של הנהג לנקוט בא"ז.
  • אסטרטגיה דומיננטית חוזרת של הולך הרגל, גם כן, לנקוט בא"ז.

משטר של רשלנות + רשלנות תורמת

  • כאשר שניהם נוקטים בא"ז- הולך הרגל הוא שמשלם בגין עלויות התאונה.
  • הולך הרגל בעל אסטרטגיה דומיננטית לנקוט בא"ז.
  • הנהג בעל אסטרטגיה דומיננטית חוזרת, לנקוט בא"ז.
  • כדי להאמין שמשטר זה עובד, עלינו לחשוב שהנהג פועל באופן רציונלי ומאמין שהולך הרגל פועל באופן רציונלי גם הוא.

משטר של אחריות מוגברת

  • במצב בו שניהם לא נוקטים בא"ז, הולך הרגל ישלם- יש לבחון אותו קודם.
  • אסטרטגיה דומיננטית להולך הרגל לנקוט בא"ז.
  • אסטרטגיה דומיננטית חוזרת לנהג, לנקוט בא"ז.
  • ההבדל בין רשלנות שנוספת לה רשלנות תורמת, לבין משטר זה, הוא אך ורק התוצאות כאשר שני השחקנים נוקטים זהירות.

אפשטיין: מבדיל בין פגיעות אסורות(מניעה של כוח) ופגיעות מותרות(תחרות).

הגדרתו לרשלנות:

  • נקיטת א"ז נמוכים כלפי אחרים(ביחס לא"ז שהיית נוקט כלפי עצמך)
  • כישלון לנקוט בא"ז מקובלים כנגד סיכונים ברורים.

אחריות משותפת: שולל את הרשלנות היחסית, ודוגל בעקרון החלוקה השווה- בהתאם לאפשרות הפירעון. הקשרה חוזי הוא כלי הטוב ביותר להקצאת סיכונים- לא דרושה התערבות של המשפט.

חוק ההשמצה- מטיל אחריות מוחלטת בשל הפרת איזון של ערך חברתי בצורה שלילית.

פס"ד ירושלמי נ' פולריס: ירושלמי רוכב אופנוע, השתתף במרוץ אופנועים בחסות חברת פולריס, נפצע ונותר משותק. תביעה בגין רשלנות החברה משום שלא ביטחה אותו בביטוח תאונות אישיות.

  • בפעילות בעלת סיכונים מוגברים שגם נקיטת א"ז סבירים אינה מאיינת אותם, עריכת ביטוח עשויה להיות סטנדרט נורמטיבי ראוי ואף מתחייב- כאשר מדובר בפעילות מאורגנת ניתן לצפות שהגורמים המפיקים תועלת מהפעילות ידאגו לקיומו של ביטוח.
  • הבחירה במשטר הרשלנות כאמצעי ליצירת חובת ביטוח, מעלה חשש מפני "זליגה" של הרשלנות(משטר אחריות המבוסס על עקרונות של אשם)- אל עבר האחריות החמורה או המוחלטת. עם זאת, יש לבחון כל מקרה לגופו ולפי נסיבותיו. (כשיש חובה חקוקה, אפשר – בסיטואציות מסוימות – להכיר באי עריכת ביטוח כעילה לתביעת רשלנות. במקרה דנן, אין).
  • העובדה שמדובר בנזק כלכלי טהור, אין בה כדי לשלול תמיד את חוה"ז- ביחסי קירבה והסתמכות, עשויה לקום חו"ז למזיק לשמור על טובתו הכלכלית של הניזוק.

הפקנ"ז- קודיפיקציה של דיני הנזיקין באנגליה והמשפט המקובל בארץ. העוולות מנויות בפרק ג' לפקודה, ומתחלקות לשני סוגים עיקריים;

  • עוולות ספציפיות(פרטיקולאריות); מגדירות מערכת מוגדרת של נסיבות- מטרד, השגת גבול, כליאת שווא, נגישה, תקיפה- שיקול דעת מוגבל לבהמ"ש: אם מתקיימים היסודות, אז יש עוולה נזיקית, ולהיפך.
  • עוולות המסגרת(פתוחות); רשלנות, והפרת חובה חקוקה(הח"ח). שיקול דעת רחב כיצד לפרש את התנהגות המזיק. אנו למעשה שואלים מהי הסבירות במסגרת הרשלנות ומהי הפרה בעניין של הפרת חובה חקוקה. אתר advocacy מכיל הרבה מידע בתחום עוולת הרשלנות.

חפיפה/התנגשות בין העוולות: פס"ד עיריית ירושלים נ' גורדון(חפיפה חלקית): ברק קובע כי עוולת הנגישות לא קובעת הסדר שלילי- אי עמידה בתנאי הסעיף אינה שוללת פיצוי תחת עוולה אחרת. פס"ד כרמלי(זהות מוחלטת בין העוולות): אדם תובע פסיכיאטר בטענת כליאת שווא, אך ההגנה מונעת ממנו פיצויים תחת עוולה זו. האם ניתן לתבוע בגין הח"ח?. דעת הרב-המחוקק הביע דעתו שאין להטיל אחריות בנסיבות העניין, ולכן יש להרחיב את ההגנה. דעת המיעוט- בנק' המוצא פסיכיאטר נהנה מהגנות רחבות, ואין להרחיבם יתר על המידה.

חוקים חיצוניים לפקנ"ז: פס"ד סידר: בנסיבות המקרה, הפקודה הרלוונטית מחילה אחריות מוחלטת על בעל הספינה. האם בנסיבות אלו ניתן להחיל הוראות ההגנה מהפקנ"ז(הסתכנות מרצון/אשם תורם). השופט ברק: הפקנ"ז תסדיר כל הוראה/פקודה. 2 דרכים אפשריות:

  1. קריאת ס'3 לפקנ"ז באופן מוטה- הרשימה אינה סגורה.
  2. דרך עקיפה- לקונה משפטית תושלם מכוח חוק יסודות המשפט באמצעות הפקנ"ז.

מודל הפרשנות הדו-שלבי: האם נכון להחיל את הפקנ"ז בנסיבות העניין:

  1. שלב הבדיקה הפנימית- הוראות החוק, תוכנו ופרשנותו. רק אם אין הכרעה ברורה בדבר המשפט הרצוי, נעבור לשלב הבא.
  2. שלב הבדיקה החיצונית- עקרונות המשפט הכללים ועצמאות החקיקה הרלוונטית אל מול הפקנ"ז.

 

חוזה העבודה האישי

אי תחרות ואי העסקה – סעיף שמטרתו בעיקר הפחדה.

"הואיל ו " = הצהרת כוונות של העובד.

"הגדרת התפקיד"= סעיף שהוא חשוב בחוזה, אך הגדרת התפקיד יכולה להשתנות גם תוך כדי העבודה. כל זמן שמדובר באותו התחום ולא פוגעים בסמכויות ולא פפוגעים בשכר, זה נקרא זכות היתר הניהולית- כלומר למעביד יש זכות לקבוע ולשנות ללא הסכמת העובד. כל עוד זה לא פוגע בתנאי העבודה.

שינוי חוזה עבודה במהלך יחסי העבודה:

  • תנאי מוסכם (בחוזה) אפשר לשנות רק בהסכמה- בין אם מדובר בהסכמה ראשונית ובין אם מדובר בהסכמה מאוחרת (שעות עבודה, שכר)
  • תנאי לא מוסכם (בחוזה) אפשר לשנות באופן חד צדדי- זכות היתר הניהולית (המבנה הארגוני במקום העבודה, שיבוץ תפקידים, מקום ישיבה)
  • מתי נראה בשינוי חד צדדי אסור כשינוי שהעובד הסכים לו בשתיקה ולמעשה ויתר על זכותו? (יוחנן גולן- אי.אל.די. בע"מ: אדם שעבד בייעוץ לגופים בטחוניים והמעביד התחיל לשלם פחות כסף, הוא התלונן על כך והמשיך לעבוד כך עוד 8 חודשים. הוא מגיע לבית הדין לעבודה וטוען שעבד 8 חודשים בשכר אחר. בית הדין טען שהוא לא הראה התנגדות ולא הגיש תביעה, מבחינת המעביד הוא הביע הסכמה.) ולכן הגבול הוא 8 חודשים!
  • פתרון מעשי שמשתמשים בו- פיטורים וחתימה על הסכם חדש. (אם אתה לא מסכים על החוזה החדש אתה מוזמן להתפטר ולקבל פיצויי פיטורין, אם אתה מסכים אתה צריך לחתום על חוזה חדש)

 חוזה העבודה האישי

ב-2002 נחקק חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה):

  1. חובת המעביד – להודיע הודעה בכתב תוך שבעה ימים שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה. (בחוק זה- "ההודעה").

5.א. נטל ההוכחה בהיעדר הודעה- בתובענה של עובד נגד מעבידו שבה שינוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף ומהעביד לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה.

2.תוכן ההודעה

 

דילמות משפטיות בשלב הקבלה לעבודה

הזכות לפרטיות בשלב הכניסה לעבודה- ראיון עבודה:

חוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה תמש"ח 1988, סעיף 2.א. ההפליה אסורה בעובדים וגם בדרישה לעבודה. למשל נטיה מינית, הריון, דת, גזע וכו'.

(תיקון מס' 15) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה תש"ע 2010. תהא חובת ההוכחה על הנתבע כי פעל שלא בניגוד להוראת הסעיף האמור, אם הוכח כי דרש במישרין או בעקיפין, מעובד או מדורש עבודה, מידע בנושא שהפליה בשלו אסורה מחמת הטעמים המפורטים בסעיף 2.א.

דרישת מידע על שירות צבאי ופרופיל צבאי

חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה – 2.א (א) מעביד לא ידרוש מדורש עבודה או מעובד את הפרופיל הצבאי שלו ולא יעשה שימוש בפרופיל הצבאי שלו אם הגיע לידיו.

חוק שירות הביטחון תשמ"ו 1986

סעיף 44 א:  (א) לא ידרוש אדם ולא יעשה שימוש בכל נתון אישי צבאי, אלא אם כן הורשה לכך בחוק, בתקנות לפי חוק זה או בפקודות הצבא, ובלבד שהדרישה או השימוש ייעשו למטרה שלשמה הורשה.

האם דרישת שירות צבאי או שירות לאומי מדורשי עבודה היא לגיטימית?

מדינת ישראל נגד תפקיד פלוס בע"מ ואחרים :

  • חברת כ"א פירסמה מודעת דרושים לעבודה במוסד רפואי ואח מתנאי הקבלה היה שירות צבאי או שירות לאומי
  • נפסק כי תנאי כזה שאינו מתחייב מאופי התפקיד, מהווה עבירה פלילית על חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה כי מפלה אפליה עקיפה קבוצות שונות באוכולוסיה כמו ערבים וחרדים.
  • הפגיעה אסורה גם אם לא קם אדם בודד שטען כי נפגע או כי לא התקבל לעבודה בגינה. האפליה היא בעיה חברתית המצריכה את התערבות המחוקק.

האם מועמדת לעבודה בתחילת היריון צריכה לספר למראיין על כך?

על פי חוק אשה צריכה לדווח למעביד כי היא בהריון רק מחודש חמישי.

(חשוב!!!) פס"ד שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ – בראיון היא לא אומרת כלום למעביד לאחר חודשיים היא מודיעה שהיא בהריון בחודש חמישי ולכן פוטרה. ההריון היווה שיקול פסול בהחלטה לפטרה, וגם אם נלווה לשיקולים נוספים ונכונים, די בכך כדי להכתים את החלטת הפיטורים. יחד עם זאת, הכרה בחובת גילוי מוגברת ביחסי עבודה ותום לב מוגבר לרבות בשלב המשא ומתן. הכרה בקיומם של חריגים בנסיבות בהן ההיריון רלוונטי למשרה המוצעת. עצם זה שהיא הייתה בהריון זה מספיק בשביל לא לפטר אותה גם אם העובדת הייתה ממש עובדת גרועה.

אסור לפטר אשה בהריון אם היא חצי שנה בעבודה. אחרי חופשת הלידה המעביד צריך להחזיר את העובדת לעוד 60 יום של עבודה. במהלך ההריון מגיע לה 40 שעות יציאה לבדיקות , לא כולל את ימי המחלה.

אם המעסיק מצליח לשכנע את הממונה שלא היה לו צל של ספק שהיא בהריון ולא פיטר אותה אז הוא יכול לזכות. החברה הישראלית מגנה על נשים בהריון בעבודה. אם בא וקראו לאשה לשיחת פיטורין ואז בשיחה היא מפתיעה ואומרת שהיא בהריון אז יש בעיה.

(מגבלה פיזית שיש לאישה כן צריך להגיד בראיון וגם אם היא הולכת להיות בתפקיד מנכ"לית והיא בהריון היא כן צריכה להגיד.)

היקף חובת הגילוי בשלב המשא ומתן

מקום עבודה קודם – עמוס סופר נ' רשת אורט ישראל

המורה ציין שהוא פוטר בטעמים פדגוגיים אך לא ציין באילו נסיבות והמעביד החליט שלא להעסיק אותו. בשלב המשא ומתן כשמדובר באותה הרשת, היה מצופה ממנו על פי בית הדין שיבוא ויגיד ששפטו אותו בחומרה. מדובר בחובות גילוי מוגברות בשלב המשא ומתן. ולכן נפסק כי פיטוריו סמוך לתחילת השנה היו כדין.

אי גילוי נתון לא רלוונטי בהשוואה לשקר

מבחני מיון והתאמה 

  • המבחנים הדרישה לעבור מבחני התאמה היא חלק מהסמכות הניהולית של המעביד
  • יכולים לשמש אך ורק למטרה לה יועדו, אין למסור תוצאותיהם לגופים חיצוניים ללא הסכמת הנבחן
  • מבחני ההתאמה צריכים להיות לתכלית ראויה הנגזרת מתוקפם ומהימנותם ויהוו רכיב אחד במכלול השיקולים
  • הנחיות רשם מאגרי מידע מיום 28.2.12 "תחולת הוראת החוק הגנת הפרטיות על הליכי מיון לקבלה לעבודה ופעילות מכוני מיון. למכון אין זכויות שימוש במידע אלא לצרכי המעביד ולפי הגדרותיו. למועמד זכות עיון בתוצאות המבחנים ללא תשלום (סעיף 13). אין להתנות על זכות העיון.

פוליגרף בקבלה לעבודה

בעיית תוקף ומהימנות של הבדיקה בין השאר תלוי במבצעי הבדיקה

הבדיקה חודרנית ופוגעת בפרטיות : שאלות אינטימיות פגיעה בחופש הרצון

ככלל אין להשתמש בפוליגרף כתנאי לקבלה לעבודה או קידום למעט לתפקידים בעלי סווג ביטחוני